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试述行使建筑工程价款优先受偿权的几个问题

2018年6月5日  蚌埠工程合同律师   http://www.bhgchtlvs.cn/
  内容提要:拖欠建筑工程款已成为建筑市场中的突出问题,为了解决这一问题,法律及相关司法解释作出规定,承包人对工程款享有优先权。但如何正当行使该项权利,却存在如何确定工程款、以何标准确定、权利的效力及如何行使等一系列问题,本文既从以上几个方面予以阐述。

  主题词:试述、建筑工程款、优先受偿权

  随着经济的发展,房地产热的一直升温,全国各地房地产建设项目虽不断涌现,但从20世纪90年代初起,建设工程竣工后工程款的结算却越来越难,发包方拖欠承包方工程款的势头和矛盾也随之越来越严重,近年来因拖欠工程款而诉讼到法院要求解决的案件也越来越多。这一系列问题的出现不仅严重阻碍了建筑行业的发展,而且制约了投资效益的提高,扰乱了市场经济秩序。事实表明,拖欠工程款已成为我国建筑行业的最大特点和顽症,成为需切实解决的紧迫问题。据统计,到1997年底,全国拖欠工程款的累计数额已高达3566亿元,有的工程款拖欠数额庞大,有的工程款拖欠无期限。

  1999年10月1日实施的《合同法》在第286条①规定了工程款

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  ①、第286条:发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

  的优先受偿权。2002年6月11日,最高人民法院审判委员会第1225次会议又通过了《关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称:批复)对第286条作出详细的司法解释,进一步明确建筑工程的承包人对工程款享有优先受偿权,而且明确提出该项优先受偿权属

  于法定的“优先权”,其效力优于抵押权和其他债权①。

  因此,这无疑为我国法院解决拖欠工程款纠纷提供了法律依据和

  手段。同时,对于维护建设单位的利益,保障承包人工程款权利的实现,拉动内需、推动国民经济的健康发展也具有重要意义。

  本文结合实际和法律,对行使工程款优先受偿权问题试从以下几个方面阐述个人观点。本文所称的建筑工程价款均指符合《合同法》第286条的可优先受偿的建筑工程价款。

  一、建筑工程价款的确定

  催讨工程欠款的一个突出问题,是建设工程竣工结算难,确定工程最终造价难。加之建设工程竣工结算是一个政策性、专业性强,且又是一个复杂、细致的建筑技术经济工作。不同结算标准,便得出不同的结果,不同的结果往往相差悬殊。给建设单位与施工单位双方带来不同的经济利益。实际中,常发生工程款无法确定,相互扯皮现象。发包单位采用拖延审价时间来作为拖欠工程款的主要手段,为了达到拖欠的目的常常以“付款没有依据”为由拒绝向承包人付款。致使承包方的合法权益就无法实现,无从保障。

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  ①、《批复》第1条:人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照〈中华人民共和国合同法〉第286条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

  按《合同法》第286条的规定承包人行使优先权的前提是诉争的建筑工程价款已经确定,承包人与发包人的债务关系得以明确。因此,确定具体的建筑工程价款是行使建筑工程价款优先受偿权的关键。

  1、建筑工程价款具体范围的确定

  建筑工程价款是指进行某项工程建设所花费的全部费用,建筑工

  程价款由建筑安装工程费用,设备、工器具购置费,工程建筑其他费用,预备费和经营性项目铺底流动资金组成。

  《合同法》第286条中所称工程款按建设部的有关规定可具体分为以下四部分:①、真接费,即直接成本。包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料价差。其中,定额直接费又包括人工费、材料费和施工机构使用费三部分。②、间接费,即间接成本或称企业管理费。包括管理人员工资、劳动保护费等。③、利润,由发包人按工程造价的差别利率计付给承包人的费用。④、税金,包括营业税,城市建筑税,教育费附加三种。

  根据《批复》①第3条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。” 即可优先受偿的工程款范围应包括已经物化于已完工程的人工费、材料费以及其它构成工程的价款的全部款项。按该条规定,建筑工程价款也包括由承包人垫付且确已物化到建设工程中去的资金。但对承包人虽垫付了资金,但未真正用到工

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  ①、第3条:建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

  程上的则不受《合同法》第286条保护。该垫付资金依法只属发包人和承包人企业之间的借款。

  此外,按《批复》规定可优先受偿的建筑工程价款范围并不包括因发包人违约对承包人造成的损失,即因发包人违约逾期支付工程

  价款的利息,因停工造成承包人施工人员停工、窝工以及材料设备闲置以及解除施工合同而承包人撤离现场等方面所致的经济损失。因发包人违约造成的损失不是工程款的本身。

  2、建筑工程价款具体数额的确定

  ⑴、审计和审价

  审计和审价虽是两个既不同的法律行为和法律概念但又有一定联系,两者均是建设经济领域中专业性、政策性很强的专有名词。审计是指国家行政主管机关在基本建设项目竣工投产试运行后,经过国家计委初步验收,国家审计机关对项目的投资效益、投资质量,对国有资金运行状况按照审计机构的有关规定进行审核评价,实行经济监督的行为。审价则是指社会中介机构在工程项目竣工质量验收后,根据委托合同,国家定额及有关工程资料,对工程结算造价所作的审查核对工作。

  两者具体存在以下区别:

  ①、主体不同:审计是由国家审计机关作出的;审价是由社会中介机构作出的。

  ②、评价依据不同:审计依据的是基本建设投资管理的有关法规和我国现行财经制度对投资款的专款专用。审价依据的是工程合同、国家定额及现场鉴证等有关文件。

  ③、法律属性不同:审计属于行政行为,即国家行政监督行为,是无偿的,不收费的,是依照政府职能,不以当事人的意志为转移的强制性,无偿性的行政行为。其目的是对投资规模,财务收支以及工程竣工决算偏制依据、概算执行情况,投资效益,结余资金,转出投资,基建投入,投资包干结余等投资过程及资金运用等进行审查监督或再监督。审价则即属于民事行为又是一项专业性很强的建筑技术行为,即委托中介的有偿服务的市场行为,系对施工过程中形成的工程量化资料、技术变更、核定资料和施工图低等资料进行全面、综合地核对、评估和计算,并通过协商确定最终造价的过程。

  ④、约束对象不同:审计的法律后果只对建设单位有直接约束力。审价的法律后果对合同双方均具有约束力。

  ⑵、建筑工程价款的确定依据

  虽然承包发包单位在签定合同时可以选择施工图预算或工程概算加签证的方法,也可以选择施工原图预算加系数包干,按工程概算包干或接近发包房屋建筑的平方米造价包干的方法来对未来工程款进行约定。具体建设施工时却往往因某种情况的出现而需要对约定工程进行相应的调整,从而对已约定的工程造价进行了实际变更,因此,合同约定造价并非是对工程实际价款的最终约定。在一定程度上,这些工程款约定数额,只是为了有利于更好地利用资源,避免在施工中造成浪费,而工程实际价款往往以工程竣工后实际概算的结果为准。但在实际中,合同双方对“实际概算”概未约定。近年来,工程欠款拖欠纠纷案件,发包方(欠款人)拒绝付款的主要原因常因“实际概算”(造价结算方式)的不确定性造成。在确定最终建筑工程造价时,有的主张以审价结果为标准,有的则主张以审计结果为标准。有时发包方委托审价,承包方不接受,若承包方委托审价而发包方又不认可。此外,有时当事人一方审价,而另一方审计。从而产生了审计与审价的效力冲突问题。因此,适用何种依据确定建筑工程价款系解决双方诉讼问题的关键。

  如前所述,审计机关虽然有权对国家建设项目进行审计,但仅仅是一种行政监督①,其目的是监督建设单位有无违法行为。依法这种监督也只是对发包人单方的监督,而不是对发包人与承包人所签合同的监督。审计部门通过审计,若发现发包人和承包人有恶意串通,损

  害国家利益的情形,则通过行政等方式对行为人进行处罚。审计结论

  只是作出行政处罚决定的依据。根据《合同法》规定,合同是民事主体之间在自愿原则的基础上设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同有效成立以后,对双方当事人都具有约束力。因此,法院在审理案件过程中依据和考虑的应当是当事人的意思表示,按照双方合同约定内容来确定各自的权利义务。即当事人如有约定的从其约定,无约定的,才依照法律规定。按理论,法院在处理民事案件解决工程款拖欠问题时,也只有在当事人在原有合同有约定以审计结论为结算依据或者合同无效或合同对结算方式约定不明的情况下,才可以考虑以审计结论作为处理案件的依据,但该审计结论不能改变双方所签合同的内容和效力。除非纠纷所涉及的是国家重点项目工程。否则,审计结论与合同的另一方当事人无关。因为,国家重点项目工程开发建

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  ①、《审计法》第23条:审计机关对国家建设项目预算的执行情况和决算,进行审计监督。

  设一般必须经过国家审计部门审计,而双方在合同中约定的工程款需以审计结论为前提的。合同各方在基于平等主体地位鉴订合同时应该将这一因素考虑在内,而一旦与对方达成协议,就不能轻易变更。

  2001年4月2日,最高人民法院在《关于建设工程承包合同案

  件双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》(2001民一他字第2号)明确规定“审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单与承造单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确,合同约定无效的情况下,才能将审计结论作为判决的依据。”

  此外,2001年4月24日,最高人民法院在关于常州证券有限责任公司与常州星港墙装饰有限公司工程款纠纷案的的复函[(2001)民一他字第19号]①对此,也有同样的解释。

  因此,建筑工程价款的确定依据为审价为主,审计为特例。

  二、建筑工程价款优先受偿权的行使

  1、优先受偿权行使程序

  《合同法》第286条虽然对承包人行使优先受偿权规定有两种方式(①双方协议折价,②承包人申请人民法院对工程进行拍卖。)而且都是无需采用诉讼的形式既可实现的,但依照该条的规定承包人在

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  ①、本案的招投标活动及双方所签订的合同合法有效,且合同已履行完毕,依法应予保护。政券公司主张依审计部门作出的审计结论否定合同约定不能支持。

  行使建筑工程价款优先权之前,首先应当催讨而且给发包人一个合理的期限,只有在发包人催告期限内仍拒绝支付时,承包人才可行使优先权,否则无权行使。这是行使优先权的法定程序。

  在行使优先权时,作为承包人对两种方式有自己选择权。若采用

  折价方式,其要件之一就是与发包人达成协议,双方确定一个能共同接受的价款,再把该工程的所有权由发包人转移给承包人,从而保证承包人债权得以实现。若双方达不成折价协议时,承包人只有申请人民法院依法对该工程拍卖(工程不能折价,拍卖的除外①)而以工程拍卖所得优先受偿。

  因优先权的行使期限规定为六个月,所以为了保障权利的实现,在实践中作为承包人应当依法明确提出行使优先权的请求,否则按照

  不告不理的原则法院可能理解权利人放弃该项权利而不予处理。凡工程款纠纷案件正处审理阶段的,在诉讼请求中应当提出优先受偿的请求,这样便有利于承包人在6个月的法定期限内行使权利,预防因案件审理等原因而延误行使期限。对于案件已进入执行程序的,承包人亦应明确提出要求优先受偿,这样即为正当行使权利也便于法院在执行过程中将有关事项向消费者等第三人公告并对其异议进行审查从而排除抗辩的可能性。

  2、优先受偿权行使的效力

  按照《合同法》第286条的规定,建筑工程价款的优先受偿权属于法定的优先权,其效力高于抵押权这一物权(如在1999年10月1

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  ①、参见糜世峰、方芳,《建筑工程价款优先受偿权的探讨》,载《中国法院网》,2002年2月25日。

  日之前,该工程已设定抵押的承包人的工程款不得对抗抵押权。)《担保法》第33条关于抵押权的法律规定虽然属于担保物权,其效力具

  有比标的物上的一般债权优先行使的法律保护力,即享有法定抵押权的债权人享有可就担保物优先于其他债权人受偿的权利。但按法律规定,建筑工程价款优先受偿权更优于法定抵押权。如此规定具有特别重要的意义。

  ①、建筑行业相对来讲是一个劳动密集型行业,工人工资在整个工程造价中平均占到25%左右。因此,在发包人拖欠承包人的工程款中,有一部分是承包人应当支付给工人的工资和其他劳务费用。根据

  《民事诉讼法》和《破产法》的规定工人工资和其他劳务费用具有优先保护性。所以,将工程款优先权的效力规定高于抵押权,完全符合劳动法关于保护劳动者利益的宗旨。相反,如果抵押权优先,承包人应得的工程款势必难以实现,工人的利益也就得不到保障。

  ②、按理论分析,从性质上看,建筑工程承包合同仍然属于一种

  承揽关系,只是《合同法》以单章的形式将其从法律的原承揽合同中分列出来,但在本质上建筑工程承包关系与一般的承揽关系没有区别。按照法律的规定,既然在一般的承揽中,承揽加工人享有对其加

  工的动产的留置权,因此在建筑工程承包关系中施工方就应具有同样的权利。《合同法》第286条规定承包人的优先受偿权就类似于法定留置权,其效力更优先于抵押权①。

  3、优先受偿权行使的限制

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  ①、参见彭诚信,《合同法第二百八十六条的权利定性》,载《中国法院网》,2002年7月26日。

  承包人享有工程款的优先权,在行使权利时法律并无要求权利人对该项权利进行登记而具有一定的自由性,但按照批复规定,优先受

  偿权的行使仍存在以下限制。

  ①、消费者抗辩权

  按照法律的规定承包人对工程享有优先受偿权,其对象只存在于属于发包人所有的建设工程上,既在行使优先权时发包人仍持有该工程的所有权。如果承包人依照建筑工程合同施工建设的建设工程(以商品房为例)的所有权已经转移,承包人的优先受偿权的效力就不能及于此商品房上。此时,承包人不得以其优先权对抗新的所有权人。

  为此,在商品房预售过程就出现了如何决定承包人的优先受偿权的效力问题。众所周知,商品房预售属于特殊性的交易,往往在商品房的所有权没有转移给消费者之前,承包人与发包人就存在拖欠工程款纠纷问题。因此,在这种情况下,承包人的优先权是否具有绝对性,而无一例外地优先?并非如此,相反在一定程度上作为买受人的消费者却享有对工程款优先权的抗辩权。

  根据法律规定工程款优先权虽然具高于抵押权,但作为购买商品房的消费者①,其购买商品房的权利属于一种生存权,系为了生活消费需要而花费毕业的钱财购买商品房。(而且,按照实践预售人等在商品房预售合同订立后的30日内都会到房地产管理部门和土地管理部门进行登记备案。)因此,为了维护消费者的生存权,法律便给承包人在享有优先权时受到一定的限制。

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  ①、参见汪治平:《建设工程价款优先受偿权的若干问题》,栽《人民司法》2002年第8期,第6页。

  按照规定在商品房购买者具备以下两个条件时,购买者便享有对承包人工程款优先受偿权抗辩权,即在此时承包人无权在工程上享

  受优先权①。a、购买人属于《消费者权益保护法》所调整的“消费者”;

  b、消费者已向建设工程的发包人支付了购买商品房的全部或者大部购房款项(对于1999年10月1日之前,因法不朔及既往的原则,所以即使消费者只交付定金或少部份房款的,承包人无优先权。)因为,消费者的利益属于生存利益,是最基本的人权。虽然在本可以优先受偿的工程款中也包含了不少的工人工资等也属于生存权的款项,但工程款中却还包括材料款和其他费用(占有较大比例),因此工程款本质上却是一种工人生存权与承包人经营权的混合权利,而承包人经营权所涉及的利益属于经营利益。两者相比较,纯粹意义上的生存利益、基本人权就应当优先,而承包人的经营利益应退其次。如果允许承包人无条件地行使优先受偿权而全盘不顾消费者的利益,无异于用消费者的资金,消偿发包人的债务,等于发包人将自己的债务转嫁给广大消费者②。但消费者的抗辩权也并非无限制的享有,换言之,如果消费者支付的价款仅仅是购房定金或已支付的购房款额不足总房款的50%③,那么消费者便无权抗辩承包人,承包人依然具有优先

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  ①、《批复》第2条:消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

  ②、参见:梁慧星,《合同法第286条的权利性质及其适用》,载《人民法院报》,2000年12月1日。

  ③、参见:顾长浩,《关于工程款优先受偿权需要明确与解决的几个问题》,载《中国法院网》,2002年9月29日。

  于消费者的优先受偿权。

  ②、期限限制

  建筑工程价款的优先受偿权是法律规定由承包人享有的优先权,但为了维护社会的安定及他人的合法权益不受非法侵害,也为了减少

  诉累,同时,促使承包人尽快行使优先权,法律在综合考虑承包人、发包人及发包人的其他债权人的利益,规定了优先权的行使期限为六

  个月,若六个月届满承包人仍未行使该权利的,权利将自动无效。因为依法该六个月的规定期限属于民法上的除斥期间。即该六个月属不可变期间,不能中止、中断或延长。同时,按照《批复》规定该期限的起算点为:自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。即对已完工工程,自实际竣工之日起计算,对未完工的“烂尾”工程则从建设工程合同原约定的竣工之日起算。

  但结合实际,对于工程竣工日期或约定竣工日期介于1999年10月1日(《合同法》生效之日)到2002年6月27日(《批复》的公布实行日)期间时,按《批复》第四、五条的规定承包人行使优先受偿权的具体期限却存在以下三种情况:

  a:在1999年10月1日之后而于2002年6月27日之前建设工程已经竣工或已过约定竣工日期的,建筑工程价款已经确定,承包人在给发包人合理期限催告付款的(如尚未催告的则应给发包人合理期限),承包人即行使优先受偿权,行使期限为六个月,超过2002年12月26日作废。

  b:在1999年10月1日之后而于2002年6月27日之前建设工程已经竣工或已过约定竣工日期的,建筑工程价款尚未确定中,根据《批复》第5条的规定,法律给予六个月的期限,也即从2002年12月27日开始有六个月,承包人在给发包方合理催告期限后,在六个月内便可行使优先受偿权;

  c:若虽经承包方的努力,建筑工程价款在六个月法定限期内,均无法确认的,承包人只有在六个月期间內向人民法院提起诉讼要求通过指定鉴定审价的方式来确认工程款,此时承包人应在起诉时,提出请求行使优先受偿权,以超出期限,丧失优先权。

  参考书目:

  1、《民事审判指导与参考》总第1卷至第12卷 法律出版社 最高人民法院民事审判第一庭编

  2、《房地产开发法律实务》 朱树英著 法律出版社 2001年11月版

  3、《房地产案例精选》 上海房地产法制研究会组织编写 上海人民出版社 2000年12月第1版

  4、《建设工程法律实务》 朱树英著 法律出版社 2001年5月版

  5、《民法疑难案例研究》 王利明 中国法制出版社 2002年版