张家和律师,蚌埠工程合同律师,现执业于安徽张家和律师事务所,严格遵守律师职业道德和执业纪律,秉承诚信、谨慎、勤勉、高效的执业理念,受人之托、忠人之事,最大限度地维护当事人的利益。张家和律师从事法律工作多年来,恪尽职守,为当事人提供快捷、优质、高效的法律服务,取得了良好的社会效果,为法制建设尽了绵薄之力;在办案中不畏权贵、据理力争、维权护法,受到当事人和法院的高度认可和评价。
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做工程的,最怕工头拖欠工程款,最怕也往往最容易遇到。但是很多人在遇到拖欠工程款的情况时,并不知道应该怎么办,为了帮助大家拿到属于自己的劳动成果,维护正当的利益,为您整理了这篇文章,希望为您解答拖欠工程款怎么要的问题。
一、什么是拖欠工程款
拖欠工程款是指在建设工程中,发包方不按合同或结算报告支付工程款,导致拖欠承包方工程,而承包方又拖欠分包商等一系债务。
二、被拖欠工程款注意事项
1、明确约定工程款支付期限、逾期利息及调价方法
工程款包括预付款、进度款、结算款和保修金。如果使用《建设工程施工合同》示范文本的,其第二节通用条款部分明确约定了各类工程款的付款数额、支付期限、催告期限和计息始期;如未使用的,应当参照约定之。对利息支付标准和付息时间无约定或约定不明的,适用《建设工程施工合同司法解释》第17和18条。另外,滞纳金与利息的性质不同,可以另行约定欠款滞纳金。
因设计变更可能导致工程量增加,为公平起见,承包人应当明确约定固定价风险范围之外合同价款的调整方法,比如将材料价格涨幅度、工程量增减量或工期超过某限度等作为可调条件。另外,承包商不要约定将设计变更、工程量增减导致价款增加部分作为让利,否则不能请求追加工程款。
2、合理利用“逾期认可”条款。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。”本条款有效地遏制某些发包人以拖延决算为手段达到拖延工程款之目的,为了更好的保护承包人的利益,承包人应当在施工合同中明确约定答复期限和逾期答复的法律后果——过期视作认可。提起诉讼时,法院可以依据送审价为准判决工程款。
3、重视签证管理
签证是施工合同履行过程中按照合同约定或施工惯例对支付各种费用、顺延工期、造价调整、赔偿损失等事宜双方意思表示一致后达成的协议。凭借签证,可以要求发包人增加工程款和延长工期,故承包人必须高度重视。应当签证的情形包括但不限于:图纸延误、开工延期、工期延误、价款调整、工程量确认、设计变更导致工程量或者质量标准增加、指令变更等。签证载体包括:签证单、补充协议、会议纪要、来往信函、数据电文等。
4、诉讼时效内依法维权
我国《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 承包人可以据此主张优先受偿权,且此优先受偿权优先于银行的抵押权及其他债权人的债权,可以更好的保护承包人的利益。
索赔是合同履行中,当发包人未履行合同义务或者发生错误造成损失时,承包人要求对方赔偿的请求。索赔成功后,工程款可以追加,故索赔事件发生后,承包人应当及时向工程师发出索赔通知。竣工验收后,应当及时向发包人送交完整结算资料,请求结算。欠款形成后,要在诉讼时效内主张权利,以防丧失胜诉权。
5、解除合同
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条规定:“发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:
未按约定支付工程价款的;
提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;
不履行合同约定的协助义务的。”
当发包人严重违约时,承包人可以解除合同,并依据我国《合同法》第97、107、113条和《建设工程施工合同司法解释》第10条的规定,要求发包人支付工程款、违约金,赔偿损失。
三、拖欠工程款怎么办
讨要工程款,法律途径也是应该考虑的一手。 解决讨债,必须软硬结合,诉讼非诉讼结合。
诉讼的程序:
1、写诉状
2、去拖欠方所在地的基层法院起诉、立案
3、按照法院安排提交证据
4、开庭
5、领取判决
其它具体程序听法院安排。
四、拖欠工程款怎么要
1、建议尽快向法院起诉要求还款,一旦超过了两年的诉讼时效,丧失胜诉权
2、胜诉之后,如果对方在履行期未履行法院判决,可以申请法院强制执行
3、法院在受理强制执行时,会依法查询债务人名下的房产、车辆、证券和存款
4、另外他名下没有可供执行的财产而他又拒绝履行法院的生效判决,则他会有逾期还款等负面信息记录在个人的信用报告中并被限制高消费及出入境,甚至有可能会被司法拘留
5、有能力而拒不执行的情况下,涉嫌拒不执行判决、裁定罪
6、《刑法》第三百一十三条 对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金
你可以首先向本市仲裁委员会提起仲裁,根据仲裁结果要求拖欠方支付工程款,如果对方还拒不支付,你可以直接向人民法院提起行政诉讼,根据法院判决要求对方支付工程款,如果对方还拒不支付,你可以申请法院强制执行,法院将从对方银行账户上直接划走工程款交给你,或者扣押对方物品拍卖后将工程款给你。
经过以上论述,我们也大略明白了拖欠工程款怎么要可以向本市法院提出诉讼,由法院判决,如果对方不支付,可以申请强制执行。所以走法律程序还是一个非常公正的选择。如果为了面子以及在行业领域的发展,私力救济的话,有它必然的缺点与劣势,只能是跟建设方协调,或者通过别的强硬人脉关系来解决,更多相关知识您可以咨询宁德律师。
民间借贷产生纠纷之后,很多人都会选择打官司来解决,一审打完还会提起上诉启动二审程序,那么大家知道民间借贷二审代理词怎么写吗下文整理了一篇民间借贷二审代理词范文,供大家阅读。
民间借贷二审代理词
尊敬的审判长,审判员:
我接受本案被告杨XX托,并受XXXX律师事务所指派,今天依法出庭担任其二审诉讼代理人。接受委托后,本代理人查阅了本案有关全部案卷材料,并参加了今天的庭审调查。现本代理人就结合法庭归纳的争议焦点,发表如下代理意见。
一、借条和欠条有明显的法律区别
在我们日常来往中,很多人可能认为借条与欠条是一样的,其实不然,对两者之间是有明显的法律区别的。
1、内涵不同
借条与欠条均是用来作为某种债权债务关系的证明或凭证。但借条是借款人向出借人借款,出借人给付借款的书面凭证,代表的是一种借款合同关系。而欠条是对债权债务主体双方经济往来的一种结算,表明自欠条形成之日起双方之间形成的一种新的纯粹的债权和债务关系。我们也可以认为:借条证明借款关系,欠条证明欠款关系;借款肯定是欠款,但欠款则不一定是借款。
2、形成的原因不同
借款形成的原因是特定的借款事实;欠条形成的原因很多,可以基于多种事实而产生。如因买卖产生的欠款,因劳务产生的欠款,因企业承包产生的欠款,因建筑工程产生的欠款,等等……
3、在适用诉讼时效上不同
未规定具体还款期限的借条及欠条的诉讼时效不同:对于没有还款期限的借条,根据《民法通则》第88条的规定“履行期限不明确的,债务人可以随时向债权人履行义务,债权人也可以随时要求债务人履行义务”,但是值得注意的是,如果出借人在借款人出具借条的20年内一直不主张权利,则出借人的债权也将丧失胜诉权。对于没有履行期限的欠条,在债务人出具欠条时,债权人就应当知道自己的权利已经受到了侵害,因此,权利人应当在欠条出具之日起2年内向人民法院主张权利,也就是说,没有履行期限的欠条从出具之日起计算诉讼时效。
4、债权人的举证和诉讼风险不同
当借条持有人凭借条向法院起诉后,由于通过借条本身较易于识辨和认定当事人之间存在的借款事实,借条持有人一般只需向法官简单的陈述借款的事实经过即可。对方要抗辩或抵赖一般都很困难。但是,当欠条持有人凭欠条向法院起诉后,欠条持有人必须向法官陈述欠条形成的事实。如果对方对此事实进行否认,抗辩,欠条持有人必须进一步举证证明欠条形成的事实。基此,债权人面临的诉讼风险也表现出较大的差异性。
二、被告对原告诉请事实的抗辩,具有客观性、真实性和关联性欠条数额应认定为人民币18000元,而不是45910元。
1、据杨XX证实,凌XX生前即在2008年6月22日,在XX县XX镇XXX餐厅凡与原告有关的所有债权债务已全部结清。当天,给原告写下一张 18000元的欠条。由于原告没有将2008年6月20日结算了并作废的欠条带来,且原告也答应会过两天将结算作废的欠条拿回给凌XX。
2、凌XX生前患病期间,对其妻子,儿子也作了交代,多次说到只欠原告18000元欠款。从来没有提及2008年6月20日欠原告28910元的事。
3、凌XX生前患病于2008年9月入住和平县人民医院,住院期间,原告曾几次到凌XX病房追索欠款,没有提及当时2008年6月20日的那张欠条和数额 。每次原告陈述和追索都说欠其18000元,凌XX、凌XX父子也作了认可,凌XX并表示愿意为其父偿还原告18000元。
4、凌XX去世后,原告才对凌XX的家属说起家里还有一张28910元的欠条,其家属根本就不知道是怎么回事。
5、凌XX的家属对原告出具的凌XX去世前书写的2008年6月20日欠原告28910元的欠条,是否客观、真实,当时也不得而知,之前,并没有听说过,后来据杨XX证实,才知道凌XX去世前已经结算清楚了的。
三、被告提交的证据和证人证言已形成完整的证据链,符合间接证据定案的规则,充分证明了凌XX已经与原告结算清楚的欠款事实。
1、被告所提供的间接证据必是客观真实。每个间接证据都具有真实性和合法性,保证每个间接证据本身真实可靠。如原告多次陈述追索的欠款18000元,就是原告的客观、真实的意思表示。
2、本案的间接证据完全与案件事实存在客观联系。这是运用间接证据认定案件的前提条件。本案的当事人陈述,证人证言,书证完全与案件事实存在客观联系。
3、本案间接证据之间以及间接证据与案件事实之间完全协调一致。所有间接证据要环环相扣,协调统一,互相印证,结合起来必须能够形成一个完整的证明体系。在这个证据体系中, 各个证据都能互相一致,没有矛盾,不会脱节,具有确定的证明效力。
4、本案客观、真实、准确可靠的间接证据结合起来,只能得出一个结论,证明一个唯一的事实,就是2008年6月20日的那张28910元的欠条,已经结算清楚,不能再认定为凌XX的个人欠款,并且排除了其他一切可能性。
四、假如凌XX生前2008年6月20日所欠原告28910元的欠条是客观、真实的,即便是没有结算,也只能是凌XX的个人债务,而不是夫妻共同债务。
根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见17条的规定:下列债务不能认定为夫妻共同债务,应由一方以个人财产清偿: 夫妻双方约定由个人负担的债务。一方未经对方同意,擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务。一方未经对方同意,独自筹资从事经营活动,其收入又未用于共同生活所负的债务。其他应由个人承担的债务。因为2008年6月 20日的那张28910元的欠条,应视为凌XX未经其妻子同意的,且也没有收入,也完全没有用于共同生活所负的债务,所以不是夫妻共同债务。
审判长,审判员,本代理人希望合议庭在审理本案民间借贷纠纷时,在审查、判断相关证据效力的高低,去伪存真。在具体审查证据的过程中,要严格按照《证据规则》规定的举证分配原则和质证、认证规则综合考量。尽管直接证据的证明力一般大于间接证据。但是,必须注意的是,适用该规则的前提是数个证据证明同一事实,而本案中双方提供的证据证明的是不同的事实,因此,不能简单的否定间接证据的证明力。与此同时,民间借贷案件往往由于借贷双方当事人本就相识或相熟,在借贷关系发生时没有形成相关的书证等直接证据,当事人就会提供很多相关的证人证言、当事人陈述等间接证据来证明其主张的事实。对这些间接证据的判断、分析和认定,《证据规则》第73条第1款规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。”
综上所述,本代理人认为,被告已尽到了举证义务,被告所提交的证据相互印证,能够证明被告主张的事实,原告的诉讼请求没有事实和法律依据,为此恳请合议庭支持被告的合理主张,驳回原告无理的诉讼请求,以维护被告的合法权益。
以上代理意见,望合议庭庭采纳。
代理律师:XXX
二〇一〇年五月二十一日
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