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建筑工程项目分承包的方式 建设方如何处理工程转包纠纷

2022年7月23日  蚌埠工程合同律师   http://www.bhgchtlvs.cn/

 张家和律师蚌埠工程合同律师,现执业于安徽张家和律师事务所,法律功底扎实,执业经验丰富,秉承着“专心、专注、专业”的理念,承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念,全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

  

建筑工程项目分承包的方式

建筑工程是个相当复杂的工程,涉及的面非常广,所以在项目中分承包的方式已经非常常见,那么建筑工程项目分承包方式涉及到的规则及法律法规会有哪些呢



  建筑工程项目分承包方式


  分包商与总包商都以法人的身份签署分包合同,合同具有法律效益。由发包职能部门选择合适的分包商,承揽总包项目的分包工程,签定分包合同,在法律约束下,对分包商的激励、处罚、控制将与行政关系下的管理有着很大的区别,难度有所增加,但却强化了项目管理的规范化。企业内部的组织管理关系,也可以视为一种内部的合同,而分包是一种外部合同,违反内部合同只会引起轻微的处罚,而违反外部合同,就可能带来诉讼。所以我们必须非常的重视合同管理。 项目应建立专门的合同文件管理系统,此工作对总包、分包商均有重要意义。合同事件程序化管理一般包括,合同前期管理程序、合同执行管理程序、变更控制管理程序、索赔程序等。


  一、合同类型按合同支付方式分为总价合同和单价合同。


  1、总价固定合同是以固定不变的合同总价发包的方式,适用于工期不长,工程施工内容明确的项目。承包商需要承担大量的风险,可能会为许多不可预见的因素付出代价。这种合同方式在规模较小的工程中应用较多。业主大多采用此方式进行风险转移,将风险转移到总包商身上,总包商也可以用这种形式将风险转移到分包商身上。


  2、单价合同是以估计的工程量为依据,而计算出的合同价格的发投标者只填报单价,包方式。项目结束后,按实际量结算。


  3、成本补偿合同也叫成本加酬金合同,指业主在支付工程实际成本后,再按实现约定的方式支付给承包商管理费用及利润。这种合同方式灵活机动,应用的巧妙的话,可起到非常好的激励作用。


  二、分包合同包括的内容。


  1、分包计划:是总包商应在对业主的投标期间,就着手拟订项目的分包计划,初步确定工作范围、数量、开竣工时间等。若中标,则对分包计划进行修正和细化。制定分包计划可将项目的工作进行细化管理;可便于送业主审核和协调指定分包;能在前期了解项目成本,分包计划应与项目进度计划紧密结合,应与项目工作分析结构内容相一致。


  2、确定合同范围:根据分包计划,便可对分包工程进行合同内容确定。


  三、合同执行阶段的合同管理。


  合同执行阶段的合同管理是一个动态的管理过程,实质是监督合同的执行情况,努力促使合同乙方按合同要求认真完整地履行合同义务。


  四、对合同范围的管理,有下列管理过程来实现。


  五、合同支付应在合同签定时确定。


  六、风险和保险风险分担应在合同订立时确定。


  一般总包方在发包时将风险转移到分包商身上,一般采取措施为:


  1、索赔时总分包双方都可运用的武器。一般索赔在发生索赔事件28天内要发出索赔通知,随即提报索赔资料,42天内报送完整的索赔报告,索赔报告应包括:概述事项、索赔根据、索赔量计算内容、索赔证据。注意索赔的时间效力,如未能在28天内发出索赔通知,赔偿将被解除。无论总包还是分包,当发生可以进行索赔的事件时,应当有进行跟随记录的习惯,不论归属,应先采取同期记录的方式,收集证据。


  2、争端一般来说,合同双方必然会发生争端,解决争端应在合同订立时就争端的解决程序和规则达成协议。争端发生可寻找第三方予以裁决,第三方的选择应得到双方认可。


  3、仲裁,当争端在第三方裁决后,不能解决,则提请仲裁机构仲裁,直至法院诉讼。


  七、合同文件管理系统建立是合同管理的基础性工作。







建设方如何处理工程转包纠纷

近年来,《中国建设工程律师网》律师团队,处理了大量因工程转包引发的建设工程质量、工期延误和结算纠纷。工程转包最大的受害方是建设方。我们认为,有必要将建设方如何处理工程转包纠纷加以说明,以维护建设方在建设工程中的合法权益。



  一、工程转包合同的情形


  《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定:;禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人; 。《合同法》第二百七十二条第二款规定:;承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。


  由此可见,工程转包有两种情形,一种是承包人自己不履行合同约定的施工义务,将工程全部转给第三人施工;另一种是承包人将工程肢解后,分包给不同的第三人施工。我们通常将建设方与承包人签订的施工合同称为建设工程承包合同,将承包人与第三人签订的施工合同称为转包合同,将转包合同中的发包人称为转包人,将转包合同中的承包人称为转承包人或者实际施工人。


  二、建设方是工程转包的最大受害方


  建设方通过招投标,把建设工程项目以合理的对价发包给了具有相应施工资质的承包人。但是,如果承包人未履行合同义务,又将建设项目转包给第三人施工,则实际施工人通常不具备与工程项目相适应的施工资质、技术力量和施工组织能力;另外,转包方要收取一定数额的;管理费;。有的建设工程被层层倒手转包,经过层层扒皮,最终能够用在工程项目上的资金越转越少,实际施工人只能以次充好,偷工减料,造成工程质量缺陷。有的实际施工人看到工程款太少,干下去也是赔本,索性中途停止施工。另外,工程转包增加了中间环节,必然增加工程项目纠纷的发生。


  三、工程转包合同的识别方法


  因为工程转包合同违反法律规定,侵害了建设方的合法权益,因此,转包合同总是藏在暗处。建设方如何发现建设工程转包,可以从以下几个方面考虑:


  1、收集书面的工程转包合同;


  2、了解承包方工程项目部的主要工程技术人员和管理人员的资质是否在承包人单位备案;


  3、了解工程项目部的主要工程技术人员是否与承包单位签订了劳动合同,是否缴纳了社会保险;


  4、工程分包合同,设备采购合同,材料采购合同是否由承包单


  位签订,是否由承包单位付款;等等。


  四、工程转包合同的法律效力


  工程转包合同是无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:;承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效;。因此,转包合同应定性为无效合同。


  五、建设方能否通过诉讼或者仲裁,请求确认转包合同无效


  面对工程转包,建设方要维护自身的合法权益,必须首先有证据证明工程转包的事实存在,并请求确认转包合同无效。


  建设方不是工程转包合同的相对人,是否可以请求人民法院或者仲裁机构确认工程转包合同无效


  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十五条规定,;因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼;。


  《建筑法》第六十七条第二款规定; 承包单位……,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿;。


  依据上述法律规定,建设方当然可以作为原告,请求确认转包合同无效,并就工程质量和其他损失,请求转包人和实际施工人承担连带。此诉,应当以建设方作为原告,以转包人和实际施工人作为共同被告。


  六、提出确认工程转包合同无效的时机


  提出确认工程转包合同无效的时机,对于建设方来说,具有重要意义。转包合同一旦被确认无效,没有履行的,就不能再履行;已经履行的,就要停止履行。如果工程施工一半,转包合同被确认无效,施工合同就不能继续履行。那么依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,关于建设工程无效合同的结算办法,承发包双方就要先对已经完成的工程量进行核量、并经鉴定质量合格之后,才能找新的承包人进行续建。通过诉讼或者仲裁确认施工合同无效,再进行已完工程的结算,旷日持久。虽然建设方可以请求转包人和实际施工人就工期延误所造成的损失,承担连带赔偿,但是,建设方必然要首先面对工期延误的事实。所以,建设方何时提出确认转包合同无效,要视具体情况而定。


  如果实际施工人具备一定的技术力量和施工组织能力,可以保证工程质量达到合同约定的标准,在这种情况下,我们建议,就要等到施工完毕,工程验收合格以后,工程结算之前,提出确认转包合同无效。但是,要明确告知转包人和实际施工人,工程转包已经侵害了建设方的合法权益,是否追究,怎样追究,要看转包人和实际施工人的态度而定。当务之急是,承包人要切实履行工程管理,实际施工人要保证工程质量,按期通过竣工验收。当然,如果实际施工人根本无力保证工程质量和工期,那么,就应当趁早提出转包合同无效,另找其他单位施工。


  七、建设方在转包合同被确认无效以后的结算技巧


   ; ; 建设工程已经施工完毕,且验收合格的结算办法


  1、建设方可以按照转承包合同约定的价款进行结算。承包合同与转承包合同工程价款的差额,没有支付的可以不再支付,已经支付的,可以请求承包人返还不当得利。


  2、建设方有权不按承包合同约定的价款结算,请求按照实际


  施工人的资质等级进行结算;实际施工人没有资质的,只结算工程直接费;已经按照承包合同支付工程结算款的,可以要求承包人返还。


  3、可以要求转包人和实际施工人共同承担工程质量和工期延误造成的损失。


   ; ; 、建设工程已经施工完毕,但是验收不合格的结算办法


  1、修复后的建设工程经竣工验收合格的,按照上述办法进行结算。因此,造成工期延误的,由转包人和实际施工人承担共同赔偿。


  2、修复后的建设工程经竣工验收不合格的,不支付工程款。已经给付的工程款,应当作为不当得利返还。由此给建设方造成损失的,由转包人和实际施工人承担共同赔偿。


   ; ; 、工程尚未施工完毕,转包合同被确认无效的结算办法


  1、停止施工;


  2、视已经完成的工程量是否合格,依据上述办法进行结算;


  3、由建设方另找承包人进行续建。


  需要说明的是,如果建设方明知或者同意工程转包的,建设方也有过错,应当承担相应的。