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对专业工程分包的法律规制 建设工程内部承包纠纷的注意事项

2022年7月8日  蚌埠工程合同律师   http://www.bhgchtlvs.cn/

  张家和律师蚌埠工程合同律师,现执业于安徽张家和律师事务所,严格遵守律师职业道德和执业纪律,秉承诚信、谨慎、勤勉、高效的执业理念,受人之托、忠人之事,最大限度地维护当事人的利益。张家和律师从事法律工作多年来,恪尽职守,为当事人提供快捷、优质、高效的法律服务,取得了良好的社会效果,为法制建设尽了绵薄之力;在办案中不畏权贵、据理力争、维权护法,受到当事人和法院的高度认可和评价。

对专业工程分包的法律规制

根据《房屋建筑和市政设施工程施工分包管理办法》的规定,专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。但在大陆目前的施工实践中,存在大量的违法分包行为,给施工质量、施工安全以及施工企业均带来了大量的风险和隐患。



  一、专业承包资质范围


  2014年住建部对建筑企业资质等级标准进行了新的修订,并于2015年1月1日起开始实施。新的资质标准将专业承包的资质数量由原来的60个变为36个,分别是地基基础、起重设备安装、预拌混凝土、电子与智能化、消防设施、防水防腐保温、桥梁、隧道、钢结构、模板脚手架、建筑装修装饰、建筑机电安装、建筑幕墙、古建筑、城市及道路照明、公路路面、公路路基、公路交通、铁路电务、铁路铺轨架梁、铁路电气化、机场场道、民航空管及机场弱电系统、机场目视助航、港口与海岸、航道、通航建筑物、港航设备安装及水上交管、水工金属结构制作与安装、水利水电机电安装、河湖整治、输变电、核工程、海洋石油、环保工程、特种工程专业承包。


  这就意味着,在将上述工程进行专业分包时,总包单位需要审查分包单位是否具备与分包工程相匹配的上述专业承包资质。但据的观察,在施工实践中,经常存在问题的是起重设备安装、预拌混凝土、防水防腐等工程的专业分包。例如,总承包人与塔吊租赁单位仅仅签订一份塔吊租赁协议,协议内容除了租赁费还包括了安装费用,但租赁单位往往不具备起重设备安装资质,这里就存在违法分包的风险;总包人在没有审查预拌混凝土生产企业资质的情况下与其仅仅签订买卖合同,总包人将防水防腐工程分包给不具任何资质的施工队作业,上述情况均可以被认定为总包人违法分包。


  同时,还需要注意的问题是,新的资质标准取消了19项专业承包资质,如土石方工程专业承包资质,那么这是否就意味着总包人将土石方工程分包时,分包人不需要具备资质呢根据建筑法的规定,任何工程都必须由具有施工资质的企业完成,土石方工程专业分包资质虽被取消,这并不意味着任何企业或个人都可以进行承包。从《建筑法》的规定来看,类似于土石方这些被取消专业资质的工程只能由总包人自己完成。


  但按照住建部的规定则并非如此。2015年3月1日施行的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第条明确:;对于原《建筑业企业资质等级标准》中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质,在相应专业工程承发包过程中,不再作资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时,应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。;


  二、合法的专业工程分包


  总包人在对专业工程进行分包时,必须具备下述两个条件。


  1、符合法律规定和合同约定。根据建筑法的规定,建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。即是说,总包人在专业分包时,必须审查分包人是否具备相应的施工资质,只有在分包人满足相应施工条件时,才可将相应的专业工程分包给分包人。


  2、符合合同的约定。在施工合同中,建设单位与施工单位一般也会在专用条款中约定可以分包工程的条款或者禁止任何分包的条款,总包人在工程分包时,也必须遵守施工协议的约定。总包人在对非合同允许的专业工程进行分包前,必须征得建设单位的同意。


  但值得总包人注意的是,上述建设单位的同意必须是书面同意。虽然《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》明令禁止建设单位直接指定分包工程承包人,但受利益驱使,建设单位明示或者暗示总包人将专业工程分包给某特定的承包人的现象屡见不鲜。总包人在施工过程中应尽量取得建设单位的书面确认,最低的要求是在相关的会议纪要或函件等法律文件中以明确或隐含的方式表达上述承包行为是经过建设单位同意的。


  三、违法分包的情形


  建筑法的认定


  从本质上来讲,不具备上述条件的专业工程分包即为违法分包,即分包单位不具有相应资质、施工合同禁止专业分包或者未经建设单位同意的分包等情况。另外,建筑法还规定了另外两种情况的违法分包行为,即总包人将建筑工程主体结构分包的以及专业分包单位再分包的。


  住建部的认定


  住建部在2014年8月份印发的《建筑施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》根据相关法律法规的规定,对违法分包的行为予以了具体界定。


  违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。具体的情形包括:


  1、施工单位将工程分包给个人的;


  2、施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位;


  3、施工合同中没有约定,又未经建设单位许可,施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的;


  4、施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;


  5、专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;


  6、劳务分包单位将其承包的劳务再分包的;


  7、劳务分包单位除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的;


  8、法律法规规定的其他违法分包行为。


  从上述列举可以看出,住建部对违法分包行为的认定基本上是围绕着法律对违法分包本质规定的。上述情形中的前两项是不具备施工资质的情形,第三项是不符合施工合同约定的情形,第四项是建筑法明确禁止的主体结构禁止分包的情形,第五项是建筑法明确禁止的再分包情形,第六、七项是劳务中的违法分包情形。


  违法分包的法律后果


  1、违法分包合同效力。根据最高院司法解释第一条的规定,违法分包的合同当然无效,自始不具有效力;但根据该司法解释第五条,违法分包合同存在一种视为有效的情形,即承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,该施工合同可以按照有效合同处理。这属于最高院对建筑法作出的广义解释。


  需要注意的是,上述视为有效的前提是,专业工程的分包人原本就拥有专业工程的施工资质,只是在签署分包合同时其资质等级较低与分包工程的规模等技术指标不相匹配而已。但是,如果分包人在签署合同时根本不具备专业分包的资质,则即使在竣工时取得了相应资质等级,也不宜再作广义解释视为该份合同具有法律效力。


  2、违法分包合同的司法后果。按照最高院司法解释第四条的规定,承包人违法分包建设工程的,人民法院可以根据民法通则的规定,收缴当事人已经取得的非法所得。


  3、对违法分包的行政处罚。《建设工程质量管理条例》第六十二条规定:;违反本条例规定,承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。;


  住建部《建筑施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》中规定的行政处罚与《建设工程质量管理条例》相一致;并增加了市场准入方面的处罚,即2年内发生2次转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位,责令其停业整顿6个月以上,停业整顿期间,不得承揽新的工程项目;对2年内发生3次以上上述行为的,资质审批机关降低其资质等级。


  四、一种特殊形式的工程专业分包钢结构


  钢结构工程的特点


  传统的砖混结构、钢筋混凝土结构的建筑一般是将所有的施工生产要素汇聚到施工现场这一相对密闭的场所进行调配和组合,从而完成整个施工活动。


  但是钢结构工程所需要的施工生产要素除需要在施工现场进行调配和组合外,工程所需钢构件的加工制作又要在远离施工现场的钢结构企业的专用厂房进行。住建部《建筑业企业资质标准》中对钢结构工程作如下:;是指建筑物或构筑物的主体承重梁、柱等均使用以钢为主要材料,并工厂制作、现场安装的方式完成的建筑工程。;因此,与传统结构的建筑不同,钢结构工程的施工是钢构件的厂房加工和施工现场的构件安装的结合。毫无疑问,现场的安装属于建设工程施工行为,受到《建筑法》等法律法规的调整;那么,钢构件的加工工作是否也属于施工行为,从而受到《建筑法》的调整,抑或构件的加工制作仅仅是一般意义上的加工承揽行为


  实证法上的考量


  从本质上来讲,建设工程施工属于承揽法律关系中的一种。国外立法中,有些国家只规定承揽合同,而不专门规定建设工程合同,但我国合同法将承揽合同和建设工程合同作为有名合同分别予以规定。


  1、《建筑法》与住建部的规定


  从住建部颁发的《钢结构工程专业承包资质证书》来看,证书列名的;承包工程范围;中会注明资质等级以及可承接何种钢结构工程的制作与安装。可见,钢结构工程的制作和安装均需要具有资质。


  《建筑法》第二十五条规定:;按照合同约定,建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的,发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。;根据该条规定,建筑材料、建筑构配件和设备可以在合同中约定由发包单位采购或者由承包单位采购。因此,建筑构配件与建筑材料和设备一样,作为一种产品可以由发包人或者承包人按照合同的约定采购。钢构件作为建筑构件的一种,如果由发包人采购的,发包人可以委托具备钢结构制作资质的生产厂进行加工制作,那么发包人与生产厂之间形成合同法意义上一般的承揽法律关系。相应地,如果由承包人采购的,承包人如具备相应的制作资质,则可以由自身进行制作加工;如果由承包人向承包人以外的具备制作资质的钢结构企业进行采购,发包人不得指定生产厂。因此,承包人可以向任何具备资质的生产厂采购钢构件而不受发包人影响,承包人与生产厂之间也形成合同法意义上一般的承揽法律关系,不属于建筑法的调整范围。


  2、《产品质量法》


  《中华人民共和国产品质量法》第二条第三款规定:;建设工程不适用本法规定;但是,建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备,属于前款规定的产品范围的,适用本法规定。;


  根据上述规定,房屋、桥梁、建筑工程等不动产不受《产品质量法》的调整,应当适用建筑法等法律法规的规定;但建筑材料、建筑构配件和设备的质量问题则受到《产品质量法》的调整。由于经过钢结构企业厂房加工出来用于建设工程中的钢构件属于建筑构件,因此钢结构的制作也受《产品质量法》的调整。


  综上所述,钢结构的制作属于一般意义上的承揽行为,只要不违反合同法的一般规定和合同法中关于承揽合同的规定,无论是发包人还是承包人与有制作资质的钢结构企业仅仅就钢结构的制作签订的加工合同即为有效,该合同不受建筑法中关于违法分包等规定的约束。


  涉及结构的专业工程分包


  1、建筑物的组成


  建筑物是由结构体系、维护体系和设备体系三部分组成。


  结构体系的功能是承受竖向荷载和侧向荷载,并将这些荷载安全地传至地基,一般分为上部结构和地下结构。上部结构是指基础以上部分的建筑结构,包括墙、柱、梁、屋顶等;地下结构指建筑物的基础结构。


  维护体系由屋面、外墙、门、窗灯组成,其功能是遮蔽外界恶劣气候的侵袭,同时也起到隔音的作用。设备体系通常包括给排水系统、供电系统和供热通风系统,根据需要还有防盗报警、灾害探测、自动灭火等智能系统。


  2、结构分包的法律规定


  《建筑法》第二十九条规定:;建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。;


  根据上述规定,建筑物结构体系中的主体结构无论何时都只能由施工总承包单位完成,而不能进行分包,否则属于违法分包。主体结构属于建筑物的;骨骼;,它应排除结构体系中的地下基础结构,而基础以上的上部结构才属于主体结构。


  之所以排除地下基础结构,原因有二。其一,住建部资质标准中明确列名了地基基础专业工程分包资质,所以地基基础可以进行专业分包,不属于主体结构;其二,最高院司法解释第十三条明确区分了;地基基础工程;和;主体结构;这两个概念,所以地基基础并非主体结构。


  3、钢结构工程的主体分包


  随着钢结构的不断推广和应用,加之其固有的特性,钢结构在国内大型的公共设施和体育设施建设中受到越来越多的青睐,并且在民用建筑和住宅领域也在不断扩将拓土。


  但在钢结构建筑中,钢结构工程所用的柱、梁等构件已经属于建筑物的主体结构范畴;按照建筑法的规定,这种情况下钢结构工程只能由总承包单位自行完成,而不能进行专业工程分包。


  而住建部《工程违法发包、转包、分包及挂靠等认定及查处办法》第九条又明确了施工总承包单位可以将钢结构工程的主体结构的施工进行分包。很显然,住建部的规定已经明显违背了建筑法的强制性规定。按照《立法法》的规定,应当由国务院改变或者撤销。


  然而,认为,从目前钢结构的发展现状和趋势来看,住建部的规定更加合理;同时,建筑法及住建部应当将相关钢结构协会及专家关于设置钢结构总承包资质的呼吁提上议事日程。相对于传统的施工总承包单位而言,钢结构企业在钢结构工程的施工中拥有更强的实力和丰富的施工经验;并且有些建筑工程在工作量上来看,钢结构的占比远远超过土建,尤其是一些大型的体育和文化设施。钢结构工程总承包资质的设立更有利于推广钢结构这种绿色且节约的建筑形式,也更有利于提高工程施工的总体质量。







建设工程内部承包纠纷的注意事项

建设工程内部承包纠纷,是建筑工程方面的常见的纠纷,是值得我们注意的。那么,建设工程内部承包纠纷的注意事项有哪些呢建设工程内部承包合同的效力认定需要注意些什么呢



  一、建设工程内部承包纠纷的注意事项


  1、施工企业要从源头上加强对内部承包人的引进和选择,建立合法有效的劳动关系。内部承包人是施工企业内部重要的人力资源,对整个工程建设起到至关重要的作用,施工企业应从人品、信誉、经济实力、施工能力和经营能力等方面进行严格审查,确保内部承包人符合法律法规和工程项目需要的资质条件。而且,施工企业要与内部承包人签订劳动合同,支付工资,办理社保缴纳,建立合法的劳动法律关系。


  2、完善内部承包合同的内容,在签订合同过程中明确双方权利义务。司法实践中,我们常见的内部承包合同往往只是简单概括地约定了一些通用条款,一遇到实际具体问题,合同条款基本无法适用。鉴于此,建议内部承包合同要明确约定诸如工程价款的结算条件、违约、承包的最终划分、中途接管的法律后果、提供担保等问题。


  3、施工企业要加强对内部承包人的资质管理,对工程项目在管理、技术等方面给予支撑。在实行内部承包的管理过程中,切忌;一脚踹;,施工企业不能撒手不管,而是要加强对工程项目的质量、安全、进度的监督,完善对项目资金的管理,这样才能确保工程项目保质保量有序推进。


  二、建设工程内部承包合同的效力认定问题


  1、劳动关系不存在导致内部承包合同无效


  当事人之间存在合法的劳动关系是内部承包合同有效的前提条件。法院在认定劳动关系时,会结合双方提供的证据,比如劳动合同、工资单、社保缴纳情况、考勤记录等综合认定。当事人若不能提供签订劳动合同或支付过工资等能直接证明双方存在劳动关系的证据,法院将不予支持劳动关系存在的主张,内部承包合同也因主体不适格,涉嫌违法分包、转包或挂靠而归于无效。


  2、施工企业缺乏对内部承包人的资质管理导致内部承包合同无效


  当事人虽然在内部承包合同中约定了双方内部承包的权利义务,但实际中并无证据能证明施工企业对内部承包人进行资质管理,即无证据证明施工企业在资金、技术、设备、人力等方面给予内部承包人相应的支持,故该部分事实不足以认定施工企业履行有效的内部承包合同中施工企业应尽的义务。因此,双方签订的内部承包合同实际系违法分包、转包或挂靠的性质,应认定无效。


  3、名为内部承包实为违法分包、转包或挂靠,则合同无效,但可参照合同约定支付工程价款


  依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条;建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持;的规定,虽然当事人之间的行为因是法律明令禁止的违法分包、转包或挂靠而无效,但承包人施工的工程已竣工并交付使用,承包人要求对方参照合同约定支付所欠工程款的诉讼请求,符合法律规定,应予支持。


  4、发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担


  根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款;实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担;的规定,如果内部承包合同无效,内部承包人作为实际施工人,可以发包人为被告,要求其在欠付工程价款范围内承担。


  5、内部承包合同有效,内部承包人对外承担的,对本属于施工企业的可向其追偿


  内部承包人将工程项目分包或转包给实际施工人,在向实际施工人支付工程款后,可以依据施工企业与内部承包人有效的内部承包合同的约定,要求施工企业对内部承包人在履行职务过程中垫付的工程款承担相应的,法院应予以支持。


  6、内部承包合同有效,实际施工人要求施工企业承担的,施工企业对外承担后,可向内部承包人追偿


  内部承包的性质具有双重性,对外,内部承包人系代表施工企业履行职务行为,其法律后果应当直接由施工企业来承担;对内,由于承包的性质决定了工程最终的盈亏均由内部承包人来承担,故施工企业在对外承担后,可以依据内部承包合同向内部承包人进行追偿。